Tak jak już wielokrotnie wspominałam, przedmiotem zapisu windykacyjnego zgodnie z art. 981 (1) § 2 kodeksu cywilnego mogą być rzeczy oznaczone co do tożsamości, zbywalne prawa majątkowe, przedsiębiorstwo lub gospodarstwo rolne oraz ustanowienie na rzecz zapisobiercy użytkowania lub służebności.
Co w sytuacji, gdy zapisem windykacyjnym zostaje objęty przedmiot należący do majątku wspólnego małżonków? Czy taki zapis nie jest sprzeczny z prawem a konkretnie z art. 35 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego? Z powołanego artykułu wynika przecież, że w trakcie trwania wspólności majątkowej małżeńskiej żaden z małżonków nie może rozporządzać ani zobowiązywać się do rozporządzania udziałem w całym majątku wspólnym lub w poszczególnych jego składnikach, które w razie ustania wspólności majątkowej by mu przypadły.
Wątpliwości w tym zakresie miał w jednostkowej sprawie jeden z sądów okręgowych, rozpoznający sprawę, w której notariusz odmówił dokonania czynności notarialnej polegającej na ustanowieniu zapisu windykacyjnego na rzecz określonej osoby. Przedmiotem zapisu miało być właśnie prawo należące do majątku wspólnego małżonków pozostających w ustroju wspólności ustawowej. Ponieważ sąd okręgowy powziął uzasadnioną wątpliwość przy rozpatrywaniu sprawy, to zwrócił się o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego do Sądu Najwyższego. Ostatecznie Sąd Najwyższy (uchwała SN z dnia 18.07.2012 r., III CZP 46/12) uznał, że zapisem windykacyjnym mogą być objęte przedmioty majątkowe należące do majątku wspólnego małżonków pozostających w ustroju wspólności majątkowej małżeńskiej. Sąd Najwyższy stwierdził jednocześnie, że art. 35 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego oraz wynikające z niego zakazy dotyczą wyłącznie czynności prawnych prawnych pomiędzy żyjącymi. Celem tego przepisu jest niedopuszczenie osób trzecich do majątku wspólnego w trakcie trwania wspólności majątkowej, ale nie wówczas gdy taka wspólność definitywnie ustaje na skutek śmierci jednego z małżonków.
Sąd Najwyższy zwrócił ponadto uwagę, że pozbawienie małżonków możliwości rozrządzenia rzeczą lub prawem będącym składnikiem majątku wspólnego mogłoby być postrzegane jako dyskryminacja osób pozostających w związku małżeńskim. Ponadto inna interpretacja przepisów łamałaby podstawową zasadę prawa spadkowego, a mianowicie zasadę swobody testowania.
Wobec tego dopuszczalne jest objęcie zapisem windykacyjnym przedmiotów majątkowych należących do majątku wspólnego małżonków pozostających w ustroju wspólności majątkowej.
