W dzisiejszym blogu potraktuję o temacie starym jak rynek, czyli o dumpingu cenowym stosowanym przez przedsiębiorców.
Jak wskazuje się w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 9 lutego 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 419) „czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która nie raz na wokandzie spotyka się z zarzutem naruszenia równowagi konkurencyjnej przyjmuje się wręcz, że opisane w w/w ustawie działania „polegające na przyjęciu wartości dla poszczególnych zadań, z pominięciem realności ponoszonych kosztów stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Uczciwe konkurowanie przedsiębiorców ma opierać się na elemencie rywalizacji cenowej i jakościowej.” (por. wyr. KIO z 3 grudnia 2015 r., KIO 2553/15, źródło: Legalis).
Ustawodawca tworzy regulacje, które mają przeciwdziałać zjawisku stosowania przez przedsiębiorców cen dumpingowych, m. in. zawierając w w/w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stosowne narzędzia cywilne (m. in. żądanie zaniechania bądź usunięcia niedozwolonych działań, czy nawet żądanie naprawienia wyrządzonej szkody).
Są to jednak rozwiązana następcze, które mają raczej na celu niwelowanie powstałego już naruszenia.
Aby zapobiegać skutkom, prawodawca wprowadził do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tj. z dnia 20 lipca 2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) zasadę, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” (tak art. 7 ust. 1 ustawy). Aby ta norma nie pozostała blankietowa ustawa wprowadza również regułę, która stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (lub) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” (tak art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w/w ustawy).
Te dwie sytuacje, tj. okoliczność czynu nieuczciwej konkurencji i rażąco niskiej ceny mogą oczywiście występować rozłącznie i samodzielnie, ale już samo w sobie stwierdzenie tej drugiej okoliczności może być przesłanką do udowodnienia tej pierwszej. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie KIO „rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku.” (tak w KIO w wyroku z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. KIO 2473/17, źródło: Legalis).
Udowodnienie przez przedsiębiorcę, że jego konkurent zastosował cenę rażąco niską może być znacznie utrudnione, bowiem jej składniki mogą np. stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji wykazanie tego zarzutu może się okazać wręcz niemożliwe. Z tego względu ustawodawca w PZP wskazał, aż dwa tożsame przepisy, które stanowią, że „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (albo) na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.” (tak art. 190 ust. 1a w/w ustawy i odpowiednio art. 198ea w/w ustawy).
Oceniając ten przepis pod kątem kontradyktoryjności postępowania dowodowego KIO w jednym z orzeczeń stwierdziła, że „każdy wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku zakwestionowania, przez innego wykonawcę, ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej ceny, zobowiązany jest na etapie postępowania odwoławczego udowodnić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (dowód pozytywny). Z przepisu powyższego nie wynika natomiast, czy kwestionowanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, może nastąpić tylko w przypadku, gdy zamawiający zwracał się z wnioskiem do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów (w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ), czy też z wyłączeniem tego trybu. Dlatego też należy przyjąć, że ustawodawca przewidział możliwość podnoszenia zarzutów do oferty, w zakresie rażąco niskiej ceny, zarówno w przypadku, gdy zamawiający zwracał się w wnioskiem o wyjaśnienie tej kwestii, czy też czynności tej nie dokonywał.” (tak w wyroku KIO z dnia 11 sierpnia 2015 r., sygn. KIO 1651/15, źródło: Legalis).
Oczywistym jest, że postępowanie przed KIO, jak każde postępowanie ma charakter kontradyktoryjny, a więc również przedsiębiorca podnoszący zarzut rażąco niskiej ceny musi dawać dowody na okoliczności przez siebie podnoszone, ale pojawia się tu pytanie, czy dla obalenia zarzutu rażąco niskiej ceny wystarczające jest wykazanie, że odwołujący nie udowodnił tego faktu?
Takiej tezie przeczy językowa treść przepisów zawartych w art. 190 ust. 1a w/w ustawy i odpowiednio art. 198ea w/w ustawy. Niemniej w orzecznictwie KIO można się spotkać z rozstrzygnięciami, gdzie Izba przerzuciła ciężar dowodu wykazania rażąco niskiej ceny na odwołującego, pomijając w analizie zarzutów ustawowy nakaz wykazania przez zamawiającego lub wykonawcę, że cena nie ma charakteru rażąco niskiego (tak np. wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1636/18, niepubl.). Od takich niekorzystnych z punktu widzenia równowagi konkurencyjnej rozstrzygnięć przysługuje oczywiście skarga do sądu powszechnego, ale z uwagi na wysokość wpisów w postępowaniach prowadzonych w trybie PZP jest to często bariera nie do przejścia.
