30 kwietnia bieżącego roku Trybunał Arbitrażowy ds. Sportu (CAS) wydał wyrok odrzucający apelację lekkoatletki Caster Semenyi oraz Południowoafrykańskiej Federacji Lekkoatletycznej (ASA), utrzymujący w mocy regulacje Międzynarodowego Stowarzyszenia Federacji Lekkoatletycznych (IAAF) dotyczące uprawnień zawodniczek z zaburzeniami rozwoju płci – ang. Eligibility Regulations for Female Classification (Athlete with Differences of Sexual Development). Zgodnie z tym dokumentem, zawodniczki startujące w wyszczególnionych kategoriach muszą spełniać określone kryteria związane z poziomem testosteronu w ich organizmie, a w razie jego przekroczenia stosować środki farmakologiczne, również w przypadkach w których poziom hormonu wynika z ich naturalnej konstrukcji organizmu. Wyrok CAS wywołał dwa skutki: po pierwsze – falę oburzenia z uwagi na rzekome legitymowanie dyskryminacji przez Trybunał; po drugie – możliwość olbrzymiej zmiany układu sił w żeńskiej lekkoatletyce, w wielu konkurencjach zdominowanej przez zawodniczki z ponadprzeciętnie wysokim poziomem testosteronu.
Sprawa Dutee Chand
Aby lepiej nakreślić kontekst całej sytuacji, należy cofnąć się do roku 2014, kiedy hinduska lekkoatletka Dutee Chand została wykluczona przez Indyjską Federację Lekkoatletyczną (AFI) ze startowania w Igrzyskach Wspólnoty Narodów 2014 oraz Igrzysk Azjatyckich 2014. Powodem był hiperandrogenizm, czyli właśnie nadmierne wydzielanie hormonów fizjologicznie występujących głównie u mężczyzn. Dutee Chand nie została w żaden sposób oskarżona czy posądzona o zażywanie dopingu – decyzja o jej wykluczeniu została podjęta zgodnie z regulacjami Międzynarodowego Komitetu Olimpijskiego, mającymi na celu wyrównywanie „dostrzegalnej przewagi osiąganej przez zawodniczki z podwyższonym poziomem androgenów”.
Decyzja została podtrzymana przez IAAF, natomiast zawodniczka postanowiła skierować sprawę do CAS. Trybunał w swojej decyzji (CAS 2014/A/3759) wskazał, że indyjska federacja oraz IAAF nie przedstawiły wystarczających dowodów na polepszanie wyników sportowych poprzez zwiększanie poziomu androgenów (testosteronu) oraz wyznaczył dwuletni termin dla IAAF na przedstawienie potrzebnych dowodów.
Badania i nowy Regulamin IAAF
IAAF w latach 2015-2018 przeprowadził badania na masową skalę, na podstawie których dostrzeżono związek podwyższonego poziomu testosteronu z poprawą wyników sportowych w biegach na 400 i na 800 metrów oraz w biegach przez płotki na 400 metrów.
Między innymi na tej podstawie uchwalono nowe przepisy dotyczące zagadnienia podwyższonego poziomu androgenów wśród lekkoatletek, czyli wspomniany na wstępie Regulamin dotyczący uprawnień zawodniczek z zaburzeniami rozwoju płci.
Nowe przepisy wymagają od zawodniczek startujących w turniejach międzynarodowych z zaburzeniami rozwoju płci, u których poziom testosteronu wynosi 5 lub więcej nanomoli na litr krwi, aby:
a) obniżyły swój poziom testosteronu poniżej 5 nanomoli/litr krwi i by ten obniżony poziom utrzymywał się przez okres 6 miesięcy (poprzez stosowanie środków hormonalnych);
b) następnie utrzymały wymagany poziom (poniżej 5 nanomoli/litr krwi) tak długo, jak długo chcą być dopuszczane do zawodów międzynarodowych.
Należy przy tym podkreślić, że średni poziom testosteronu u kobiet, zgodnie z szacunkami IAAF, waha się między 0,12 a 1,79 nanomola/litr krwi (u mężczyzn zaś między 7,7 a 29,4 nanomola/litr krwi).
Wprowadzenie nowego Regulaminu uzasadnił Prezydent IAAF, Sebastian Coe:
„Jako międzynarodowa federacja ponosimy odpowiedzialność za zapewnienie równych szans dla sportowców. Podobnie jak wiele innych dyscyplin sportowych, wybieramy dwie kategorie dla naszych zawodów – męską i żeńską. Oznacza to, że musimy jasno określić kryteria konkurencji dla tych dwóch kategorii. Nasze badani i dane dowodzą, że testosteron, zarówno naturalnie wytwarzany, jak i sztucznie wprowadzany do organizmu, zapewnia wymierne korzyści w zakresie wydajności u kobiet sportowców. Zmienione zasady nie dotyczą oszukiwania czy dopingu, żaden sportowiec z zaburzeniami rozwoju płci nie oszukuje, chodzi o wyrównanie szans, aby zapewnić uczciwą konkurencję w sporcie lekkoatletycznym, w którym sukces zależy od talentu, poświęcenia i ciężkiej pracy, a nie od innych czynników.”
Sprawa Caster Semenya vs IAAF
Nowe przepisy odnoszą się tylko do kategorii biegów na 400, 800 i 1500 metrów i tylko w zawodach dla kobiet, czyli dokładnie tych, w których startuje Caster Semenya. W związku z tym, zawodniczka oraz Południowoafrykańska Federacja Atletyczna (razem jako: „Skarżący”) złożyły skargę do CAS, żądając unieważnienia Regulaminu ze skutkiem natychmiastowym, z powodu jego „dyskryminacyjnego, zbędnego i nieproporcjonalnego charakteru”. Zdaniem Skarżących, przepisy niesprawiedliwie dyskryminują sportowców pod względem ich płci, gdyż są stosowane wyłącznie wobec kobiet i to tylko takich, które posiadają określone zaburzenia fizjologiczne.
Regulaminowi zarzucono brak dostatecznej podstawy naukowej, brak potrzeby regulowania tego zagadnienia dla zapewnienia uczciwej rywalizacji wśród zawodniczek oraz możliwość spowodowania nieuzasadnionej i niemożliwej do naprawienia szkody względem tych, których dotyczą. Wobec tego, Skarżący domagali się orzeczenia uznającego Regulamin za niezgodny z prawem i zapobiegającego jego wejściu w życie (Regulamin miał wejść w życie 1 listopada 2018 r., jednak jego stosowanie zostało zawieszone na czas postępowania przed CAS), jako dyskryminującemu, arbitralnemu, nieproporcjonalnemu oraz niezgodnemu z Konstytucją IAAF, Kartą Olimpijską (…) oraz powszechnie uznawanymi podstawowymi prawami człowieka.
IAAF uznał zaś, że regulacje zostały oparte na najlepszych możliwych badaniach, nie mają charakteru dyskryminacyjnego i są uzasadnionym, proporcjonalnym i rozsądnym środkiem realizacji celu, jakim jest zapewnienie uczciwej konkurencji i możliwości rywalizacji zawodniczek na wyrównanym poziomie.
Spór między stronami dotyczył więc wartości przedstawionych przez IAAF dowodów, a także kwestii zasadności, proporcjonalności i dyskryminacyjnego charakteru zastosowanych przez federację środków.
CAS w swoim orzeczeniu na wstępie wskazał, że w przedmiotowej sprawie dochodzi do starcia płaszczyzn prawnych, naukowych i etycznych. „Nie jest możliwe, by uznać prawo jednej ze stron, jednocześnie nie ograniczając tym samym prawa drugiej strony. Na przeciwległych biegunach znajdują się 1) prawo wszystkich sportowców do współzawodnictwa, poszanowanie ich płci i tożsamości i bycie wolnym od jakiejkolwiek formy dyskryminacji 2) prawo kobiet-sportowców, będących mniej predysponowanymi biologicznie do rywalizacji sportowej niż mężczyźni, do współzawodnictwa z innymi kobietami-sportowcami i osiągania korzyści z sukcesu sportowego.”
Dyskryminacja: dopuszczalna w przypadku zasadności, rozsądności i proporcjonalności
Skład orzekający (Panel) jednogłośnie uznał, że Regulamin prima facie ma charakter dyskryminacyjny. Ma to wyraz po pierwsze w tym, że Regulamin odnosi się tylko do kobiet/osób interseksualnych, a w żadnym stopniu nie zostały wprowadzone analogiczne przepisy w stosunku do mężczyzn. Co więcej, przepisy te skierowane są do osób z konkretnymi zaburzeniami hormonalnymi. Dyskryminacyjny charakter ma zatem podstawy nie tylko płciowe, ale i biologiczne. Panel podkreślił przy tym, że dyskryminacyjny charakter Regulaminu stanowi punkt wyjścia do dalszych rozważań, a także że taki środek może być zastosowany, jeżeli stanowi on uzasadniony, rozsądny i proporcjonalny środek do osiągnięcia określonego, uprawnionego celu.
Co do zasadności zastosowanego środka, to Panel uznał, że IAAF dowiodło istnienia tego czynnika. Skoro uznaną praktyką w sporcie jest wydzielenie dwóch kategorii (męskie i żeńskie) i nie pozostaje to kwestią sporu między stronami, to zasadne jest wskazanie obiektywnych, uczciwych i efektywnych sposobów określania, do której kategorii można, a do której nie można zaliczać danych osób.
Na tej podstawie Panel przychylił się do argumentu IAAF wskazującego, że samo określenie płci niekoniecznie może być wystarczające, obiektywne, uczciwe i efektywne do takiego przyporządkowywania do kategorii. Powodem podziału sportowców na kategorie męską i żeńską nie jest bowiem płeć sama w sobie jako status prawny („legal sex”), ale uwarunkowania biologiczne. Podstawą podziału sportowców na kategorie jest ochrona pewnej grupy osób, nie posiadających pewnych atrybutów poprawiających ich możliwości sportowe (w przedmiotowym przypadku: odpowiedni poziom hormonów). Fakt posiadania statusu prawnego kobiety i identyfikowania się jako kobieta niekoniecznie musi oznaczać, że osoba taka nie posiada tych atrybutów. To biologia, a nie status prawny, decyduje, że dana osoba posiada odpowiednie predyspozycje fizyczne.
Zdaniem Panelu, biologia człowieka nie zawsze koresponduje idealnie z jego statusem prawnym czy tożsamością płciową.
Na powyższej podstawie możliwe jest, by o przynależności do danej kategorii sportowej nie decydował status prawny danej osoby, ale te właśnie czynniki biologiczne, stanowiące prawdziwą podstawę podziału na kategorie żeńskie i męskie.
Po starannym rozważeniu opinii biegłych większość Panelu stwierdziła, że zawodniczki z zaburzeniami płciowymi wykazują się znaczącą wydajnością w stosunku do innych zawodniczek. Przewagę tę można przypisać ich tendencji do produkowania większych ilości testosteronu (w okolicach przeciętnego poziomu dla mężczyzn). Zauważając statystyczną nadreprezentację zawodniczek z zaburzeniami rozwoju płciowego w niektórych istotnych wydarzeniach sportowych, większość Panelu uznała, że ma to związek z poziomem testosteronu.
Odnośnie do rozsądności i proporcjonalności, większość Panelu uznała, że IAAF również dowiodła spełnienie tych niezbędnych elementów do zaakceptowania środka o charakterze dyskryminacyjnym. Panel zwrócił tu przede wszystkim uwagę na wymogi, jakie IAAF stawia zawodniczkom o zawyżonym poziomie androgenów, chcącym startować w zawodach. Dla CAS o proporcjonalności świadczy fakt, że IAAF nie nakłania zawodniczek do żadnych zabiegów chirurgicznych, a jedynie do kuracji doustnych środków obniżających produkcję pewnych hormonów.
Jakkolwiek Panel uznaje, że środki te nie są nieproporcjonalne, tak zwraca uwagę na praktyczne funkcjonowanie wprowadzanego przez IAAF Regulaminu. W szczególności Panel wyraził obawy związane z potencjalnymi trudnościami sportowca w stosowaniu się do wymagań wynikających z Regulaminu (w tym możliwość, że dotknięci tym sportowcy mogą nieumyślnie i bez własnej winy nie utrzymywać wymaganego poziomu testosteronu). Drugim zastrzeżeniem jest objęcie tymi regulacjami biegu na 1500 metrów, mimo braku stosownych badań w tym zakresie (te odnosiły się do biegów na 400 i 800 metrów). Oprócz tego Panel zwrócił uwagę, że IAAF będzie mogło arbitralnie rozszerzać zakres kategorii, co do których odniesienie będzie miał Regulamin.
Warto przy tym wskazać, że Panel CAS swoją decyzję podjął niejednogłośnie (większością głosów 2:1), a także w wyroku podkreślił wyrazy uznania dla Caster Semenyi za godne reprezentowanie swoich interesów w tak wrażliwym i skomplikowanym sporze.
Wydaje się jednak, że to nie koniec postępowania, gdyż zawodniczka już teraz zapowiedziała, że nie zamierza przyjmować żadnych leków i dalej startować w zawodach, a Południowoafrykańska Federacja Lekkoatletyczna zamierza odwołać się do Szwajcarskiego Sądu Federalnego, do czego, według doniesień prasowych, Skarżących nakłania także rząd RPA. Na wniesienie odwołania strony mają 30 dni od wydania wyroku przez CAS.
