Powszechną praktyką w obrocie gospodarczym jest zamieszczanie w umowach klauzul dotyczących kar umownych. Korzystnie zabezpieczają one interesy wierzyciela w wypadku nieprawidłowego wykonania umowy przez drugą stronę, ponieważ zostaje on zwolniony z obowiązku dowodzenia wszystkich przesłanek rodzących odpowiedzialność odszkodowawczą. Co więcej, aby skutecznie żądać zapłaty kary umownej, wierzyciel w ogóle nie musi ponieść jakiejkolwiek szkody, jeśli tylko stwierdzone zostanie niezgodne z umową zachowanie dłużnika, chociażby w postaci opóźnienia w świadczeniu. Pozycja dłużnika jest zatem dużo mniej korzystna, jednak i on został wyposażony w instrumenty, przy użyciu których może bronić się przed zapłatą, niekiedy bardzo wysokiej, kary umownej.
W ogólności kara umowna polega na zastrzeżeniu, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nieprawidłowego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. jednakże bez zgody wierzyciela dłużnik nie może zwolnić się z zobowiązania poprzez jej zapłatę.
Poza ograniczeniem stosowania kary umownej jedynie do zobowiązań o charakterze niepieniężnym, należy pamiętać, że przepisy jej dotyczące co do zasady wpisane są w reżim odpowiedzialności odszkodowawczej, co dotyczy również przesłanek tej odpowiedzialności. Dłużnik może się zatem zwolnić od zapłaty, jeśli wykaże, że niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Obowiązek uiszczenia kary umownej oparty jest więc na zasadzie winy (por. wyrok SN z 16.02.2013 r., sygn. akt II CSK 331/12).
Drugi mechanizm służący dłużnikowi wynika z treści art. 484 §2 kodeksu cywilnego. Zgodnie z nim, dłużnik może żądać odpowiedniego zmniejszenia kary umownej, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane oraz gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Obie podstawy miarkowania zostały uszczegółowione przez orzecznictwo. Pierwszą z nich należy interpretować biorąc pod uwagę, czy częściowe spełnienie świadczenia zaspokoiło w znacznym stopniu interes wierzyciela. Może się bowiem zdarzyć, że nawet prawie całościowe wykonanie zobowiązania nie będzie uzasadniało zmniejszenia wysokości kary, jeżeli dla wierzyciela w dalszym ciągu nie ma to żadnego znaczenia ze względu na specyfikę konkretnego zobowiązania. Rażące wygórowanie kary umownej należy natomiast oceniać biorąc pod uwagę z jednej strony rozmiar doznanej przez wierzyciela szkody, a z drugiej wysokość kwoty, która dłużnik ma zapłacić z tytułu kary. Brak jakiejkolwiek szkody po stronie wierzyciela, bądź też niewielki jej rozmiar w wielu przypadkach może uzasadniać odpowiednie zmniejszenie kary umownej, jednakże nie ma tu mowy o automatyzmie, a wszystko zależy od okoliczności konkretnej sprawy.
Trzeba jednocześnie pamiętać, że ciężar udowodnienia okoliczności, z których wynikałoby zwolnienie z zapłaty kary umownej lub miarkowanie jej wysokości należy w tym wypadku do dłużnika.
