Od czasu wejścia w życie ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, tj. od dnia 29 kwietnia 2012 r. do umów, na podstawie których deweloper zobowiązuje się do zawarcia umowy deweloperskiej stosuje się przepisy tej ustawy.
Jednym z warunków, które przewiduje ustawa przy zawieraniu umowy przedwstępnej jest wymóg formy aktu notarialnego (co wynika wprost z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2 ustawy).
Ocenę niezachowania formy notarialnej umowy przedwstępnej przeanalizować można na gruncie uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie I Wydział Cywilny w wyroku z dnia 23 grudnia 2014 r. (sygn. akt I ACa 680/14, źródło: Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych). Choć Sąd ten uznał, że strony zawarły umowę przedwstępną przed wejściem w życie starej ustawy i do swej ważności nie wymagała formy aktu notarialnego, to aktualne jest uzasadnienie prawne sądu pierwszej instancji, który rozpatrywał stan faktyczny na gruncie ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego.
Zgodnie z art. 73 § 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Zgodnie z art. 73 § 2 Kc, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej inną formę szczególną, czynność dokonana bez zachowania tej formy jest nieważna. Jak stanowi art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, zastrzeżona jest dla umowy deweloperskiej forma aktu notarialnego. W związku z tym umowa zawarta bez zachowania tej formy jest bezwzględnie nieważna z mocy ustawy. Nie ma przy tym znaczenia, czy strony traktują tę umowę za umowę ważną i wykonują częściowo jej postanowienia. Nie ma również znaczenia czy strony umowy wyraziły zgodę na zawarcie umowy w takiej formie, a nawet, że były pouczone o skutkach jakie to ze sobą niesie. Zgoda stron na zawarcie umowy w formie prawem niedopuszczalnej, nie sanuje czynności prawnej i nie ma wpływu na jej ważność. Taką umowę, zawartą bez zachowania właściwej formy uznać zatem za nieważną i to już od momentu jej zawarcia.
Konsekwencją oceny umowy zawartej bez zachowania właściwej formy jako nieważnej, jest ustalenie, iż świadczenie nabywcy lokalu wpłacone developerowi w ramach realizacji obowiązków wynikających z umowy jest nienależne. Skoro świadczenia stron, w tym wpłacane przez nabywcę lokalu świadczenia w formie zaliczki czy zadatku mają zostać zapłacone w wykonaniu nieważnej umowy, to wpłacone, czy zaliczone przez developera kwoty z tego tytułu uznać należy za świadczenie nienależne.
Jeżeli więc strony umów przedwstępnych zawieranych pod rządami ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, tj. od dnia 29 kwietnia 2012 r. nie zachowały właściwej formy aktu notarialnego, to przyjąć należy, iż taka umowa, nawet zgodnie przez strony wykonywana jest bezwzględnie nieważna, ze wszystkimi tego skutkami.
Inną sprawą jest kwestia treści takiej umowy przedwstępnej, której elementem istotnym jest zobowiązanie się developera do zawarcia umowy deweloperskiej. Jeżeli brak jest tego kluczowego elementu, to można rozpocząć rozważania, czy mamy jeszcze do czynienia z umową przedwstępną, o której mowa w w/w ustawie (i czy w ogóle jest mowa o jakimś rodzaju umowy przedwstępnej). Rozważenia wymaga, czy celem nierzadko zawieranych w zwykłej formie pisemnej tzw. umów rezerwacyjnych nie jest w rzeczywistości zawarcie umowy przedwstępnej na gruncie omawianej tu ustawy. Ale to już temat na osobne rozważania.
