Zarówno umowa przedwstępna jak i umowa deweloperska związane są z procesami inwestycyjnymi, a w szczególności zakupem nieruchomości. Podobny przedmiot zainteresowania nie przesądza jednak o ich tożsamej regulacji. Ma to istotne znaczenie biorąc pod uwagę dochodzenie odszkodowania.
Umowa przedwstępna została uregulowana w KC, jest umową nazwaną, której nie możemy jednak przypisać cechy wzajemności. Podmiot, który zawarł umowę przedwstępną zobowiązany jest jedynie do złożenia oświadczenia woli w przyszłości, np. o kupnie nieruchomości. Z kolei umowa deweloperska jest wytworem rynku nieruchomości. Należy do umów mieszanych i nienazwanych czego konsekwencją są zapożyczone elementy z różnych innych regulacji, w tym także umowy przedwstępnej. Stąd częste wątpliwości, co do tego, z jaką umową mamy do czynienia. Warto to zdefiniować zanim dojdzie do podpisania umowy, bo tylko wtedy mamy pewność co do swoich praw i obowiązków.
W odróżnieniu obu umów pomocne będzie orzeczeni SN (II CSK 575/12). Zgodnie z nim umowa przedwstępna nie jest umową wzajemną. Określa zasadnicze elementy umowy przyrzeczonej i ma gwarantować jej zawarcie w przyszłości. Jest to powód dla którego w specyficzny sposób strony decydują się na płatność umówionej kwoty. Część jest przekazywana w formie zaliczki lub zadatku natomiast pozostała do zapłaty kwota uiszczona zostaje przy podpisaniu umowy przyrzeczonej. Odmiennie wygląda to przy zawieraniu umowy deweloperskiej. Po pierwsze, umowę tę można potraktować jako właściwą, ponieważ realizuje określony cel inwestorski, dochodzi do sprzedaży nieruchomości. W tym samym czasie, czyli zawierając umowę, strona dokonuje też zapłaty ceny. Wynika to z charakteru pracy dewelopera, który w ten sposób zbiera kapitał na realizację inwestycji. Zatem łatwo zauważyć, że skutkiem zawarcia umowy przedwstępnej jest dalsze zobowiązanie do zawarcia umowy przyrzeczonej. Natomiast zawierając umowę deweloperską deweloper zobowiązuje się do przeniesienia w przyszłości prawa własności nieruchomości na kupujących. Rozbieżność pojawia się w końcu i co do przedmiotu umowy. Przy umowie przedwstępnej zazwyczaj chodzi o nieruchomość, która już istnieje. Umowa z deweloperem dotyczy nieruchomości przyszłej. Pragmatyka wskazuje również na o wiele krótsze terminy dla zawierania umów przedwstępnych. Z perspektywy umowy deweloperskiej mogą to być nawet lata.
Jeżeli zatem umowa zawiera więcej elementów niż wynika to z kodeksowej regulacji, a ponadto realizuje jeszcze inne cele społeczno-gospodarcze, to znaczy, że niezależnie od nazwy może pełnić rolę umowy deweloperskiej. Ma to ogromne znaczenie z perspektywy osoby dochodzącej odszkodowania, ponieważ będzie ona wybierać spośród dwóch reżimów dochodzenia roszczeń. Albo przepisów ogólnych, w przypadku umowy deweloperskiej, a co za tym idzie pełnego wyrównania szkody, albo na podstawie regulacji dotyczących umowy przedwstępnej i jedynie wartości ujemnego interesu umownego.
