Generalną zasadą przyjmowaną przy realizacji inwestycji budowlanych jest udział podwykonawców. Wynika to z charakteru umowy o roboty budowlane, która jest umową cywilnoprawną, realizowaną według restrykcji i procedur prawa budowlanego. W związku z tym, że podlega pod KC, zastosowanie znajduje art. 356, a zatem wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko gdy wynika to z treści czynności prawnej, ustawy lub właściwości świadczenia.
O podwykonawstwie mówi art. 647¹ KC. Zgodnie z nim w umowie o roboty budowlane strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Przy czym Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Ma to szczególne znaczenie w świetle odpowiedzialności solidarnej za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę, którą ponoszą zawierający umowę z podwykonawcą, wykonawca oraz inwestor.
W tym miejscu należałoby się zatem zastanowić czy odpowiedzialność inwestora względem podwykonawcy nie jest zbyt surowa, a idąc dalej czy nie stanowi wyjątku od ogólnych zasad prawa zobowiązań – skutków inter partes?
Źródłem postawionych pytań są odpowiednio §2 i §5 art. 647¹ KC, które należy interpretować równolegle. §5 mówi o solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i zawierającego umowę podwykonawcą za zobowiązania wobec podwykonawcy. §2 stawia natomiast warunki jakie muszą zostać spełnione żeby do tej odpowiedzialności inwestora pociągnąć, a jest to wyżej wspomniane zgłoszenie pisemne sprzeciwu lub zastrzeżeń w ciągu 14 dni od przedstawienia umowy z podwykonawcą. Takie wymagania postawione inwestorowi mogą świadczyć o większych wobec niego wymaganiach. Obostrzenia jakie są dostrzegalne to choćby fakt, że przepisy te mają charakter ius cogens i każde postanowienie umowne z nimi sprzeczne będzie nieważne z mocy prawa. Ponadto brak reakcji ze strony inwestora skutkuje domniemaniem o wyrażeniu przez niego zgody, co może dodatkowo komplikować orzeczenie SN, w którym wskazano, że jeżeli nawet w warunkach zamówienia z góry wykluczono podwykonawstwo, a zamawiający w trakcie 14 dni nie określi swojego stanowiska, to uważa się, ze wyraził zgodę na zawarcie umowy z podwykonawcą, co stwarza dla inwestora swoistą sytuację niepewności. Warto wspomnieć również o tym, że brak zgody nie wpływa na ważność samej umowy, ale jedynie wyklucza odpowiedzialność solidarną. Zaostrzonym rygorom podlegają również wymagania co do sposobu zgłaszania sprzeciwu czy zastrzeżeń. Sprzeciw wymaga bowiem wyraźnego, pisemnego oświadczenia z podaniem przyczyn odmowy oraz nie może być arbitralny. Natomiast zgłoszenie zastrzeżeń, które także powinny zostać zgłoszone w formie pisemnej w ciągu 14 dni, nie powoduje wyłączenia odpowiedzialności w ogóle. Podnosi się, że jeżeli zastrzeżenia nie dotyczą postanowień odnoszących się do przedmiotu i wynagrodzenia, a mogą być wyeliminowane lub zastąpione postanowieniami umowy inwestora z wykonawcą, nie dojdzie tym samym do wyłączenia zgody inwestora.
Tak ukształtowana sytuacja inwestora względem podwykonawcy stanowi zatem wyjątek od ogólnych zasad prawa zobowiązań, zgodnie z którymi prawa i obowiązki wynikające ze zobowiązań umownych powstają tylko między stronami czynności prawnej będącej ich źródłem. Stąd też liczne wątpliwości, szczególnie dotyczące równości podmiotów gospodarczych przez nałożenie na osoby trzecie – inwestorów odpowiedzialności za skutki umowy wykonawcy z podwykonawcą czy chociażby lepsze traktowanie na gruncie przepisów podwykonawców robót budowlanych od podwykonawców innych umów.
